您所在的位置: 北京必奕律师事务所 >成功案例

律所介绍

北京必奕律师事务所 北京必奕律师事务所(BEIJING BELIEF LAW FIRM ) “必奕”源自英文BELIEF的译音,BELIEF的中文含义为:“信任、信赖;信仰、信念”,有志加入必奕所的每一名律师,誓将法律作为崇高的信... 详细>>

在线咨询

联系我们

律师姓名:北京必奕律师事务所

电话号码:010-85829063

手机号码:13521188143

邮箱地址:by13521188143@163.com

执业律所:北京必奕律师事务所

联系地址:北京市朝阳区常营长楹天街星座3栋2205(常通路3号院1号楼1单元2205室)

成功案例

L**涉嫌生产、销售有毒有害食品案(下)

导读:这是一起让人十分叹惜的案件。被告人L**具有深厚的中医药学背景知识,辞去公职热衷健康事业,无奈在横扫XIEJIAO组织的框架下,企业被定性为XIEJIAO组织管控下的资产,生产的药膳被定性为有毒有害食品。初期,被告人认为自己无罪,辩护人深信被告人无罪并作无罪辩护,但在被羁押近10个月并不断被公、检“劝诱”的情况下,被告人精神压力巨大,最终在庭审时妥协,认罪求轻,法院判决有罪,免除刑罚。虽然此结果较生产、销售有毒有害食品罪的法定量刑减轻,可以说是一个很好的结局,但是站在本应无罪的角度看,仍是十分的遗憾的,感同身受,辩护人对被告人的无奈深表同情。

以下是本案辩护词 下半部分

 

针对第2个问题:起诉书中所载的L**的“明知膳品‘秘方'的中药材”是不是刑法第一百四十四条犯罪构成要件中的“主观上的犯罪故意”?   

今天,中医学学士、中西医结合临床学博士L**因药膳中使用了中药材“制川乌”、“制附子”和“细辛”,坐在了被检方指控“生产、销售有毒有害食品犯罪”的被告人席上,并声称她“明知”而故意犯罪,辩护人认为不具有合理性:

1、通过数次的诉前看守所会见和查阅卷宗材料的记述,可以看出L**是一位对学术执着追求,对工作精益求精的人。现有证据显示,涉及“生产、销售有毒有害食品犯罪”的讯问笔录中,多人反复表示秘方是吴&&提供的“古秘方”,吴&&的配方不可能被他人私自改动,而实际使用的药材是“制川乌”并非“川乌头”,药方被事实改动过。

2、L**是2012年6月从上海某医院辞职来到珠海参与药膳试制,最早一次采购“制川乌”和“黑顺片”的时间是2012年6月26日[23],销售小票上清清楚楚显示的是“制川乌”,且是L**亲自到嘉宝华药房购买。如果L**坚定地遵行“配方不可更改”,就应该向药房的销售人员提出购买配方中的“川乌头”而不是“制”过的川乌;吴&&如果坚持自己提供的“配方”不可更改,接到L**购买的“制川乌”后,应当提出反对意见而不是继续使用。

3、如果说具有中医学背景的L**粗心大意没有发现川乌是“制”过的,吴&&作为“配方”的提供人具有教L**尝药[24]的水平,且在法庭调查过程中吴&&对L**购买的是“制川乌”表示认可(见2015年8月5日下午的庭审笔录),应该说吴、L二人对“川乌头”使用“制”过的是有共识的。

4、检方指控L**向吴&&请示“川乌头”的问题,吴&&不给予回应,L**便继续添加有毒中药。如果L**明知成品有毒性、食用后会对人体产生危害,自己还要去反复去试吃,开业后花近2000元钱购买成品来吃(见本罪控方证据),不符合一个明知食品“有毒有害”者的心理状态。

这一系列现象足以说明:L**的明知的对象是对中药材药性的把握,而不是药膳的申报流程,在法规认知方面,L**并不十分清晰。同时,我们从公安机关的起诉意见书和检察院的起诉书中均可以看出,在药膳试制的过程中,L**作为一个有医学背景的人对配方的中药材品名逐一核实,对申报流程四处问询,对待工作是十分严谨的。

《食品安全法》第九十九条:“食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。”我们发现,“不包括以治疗为目的的物品”的“食品”和强调具有“辅助治疗各种疾病和促进机体康复等作用”的“药膳”是有重大区别的。

强调即食的药膳餐饮业和定型包装的保健食品生产企业不同,L**通过网络查询到的申报保健食品的信息与药膳企业实际经营情况不匹配,为此L**四处问询药膳的申报流程,可见,L**“明知”的对象只能是中药材“川乌”的“药性”,并习惯性地理解内服应用炮制过的“制川乌”,所以她从没有感觉自己改动过吴&&的配方,而吴&&在试制过程中对实际使用“制川乌”的认可,更坚定了L**和其他参与人认为配方不可能被改动过的信念。

中药材“川乌”之“毒性”是“川乌”发挥其药用价值之所在,在安全剂量范围内施用,“毒性”是中药材起效之关键、是袪病之所在,但中药的“毒性”又是把双刃剑,控制不好,易对人体健康产生危害,因此“生川乌”被列为管制类中药材,一般均经加工炮制减毒增效后使用,并称之为“制川乌”。正是考虑到中药“毒性”管理的问题,L**向吴&&请示生产药膳过程中的困惑。这种困惑,检方却将之简单理解为对生产普通食品或保健食品禁用“生川乌”的故意违法。

L**对采购的是可以内服的“制川乌”的明知排除了使用“生川乌”的故意。目前检方出示的证据无论是《中华人民共和国药典》还是《法医毒物分析》、《法医毒理学》,在“毒性”上,“川乌”标示为“有大毒”,“制川乌”标示为“有毒”,二者都是有区别的。《珠海市食品药品监督管理局的答复》,虽然形式上辩护人认为不合法,更不认可其最后的结论性意见,且有原则性错误,将白附子作为与其没有关系的生附子的加工炮制品(见中药大辞典P89白附子),但在这个答复内容中同样可以看出,“川乌”和“制川乌”是有区别的。

因此,在定罪问题上,检方至今没有一项证据可以证明L**对中药材“生川乌”毒性的“明知”和实际添加“制川乌”的“明知”与生产销售有毒有害食品犯罪的“故意”产生了何种联系。

 

针对第3个问题:3、L**在##市普华餐饮有限公司生产、销售“御膳”的过程中存在哪些具体行为,是否应成为承担刑事责任的被告?

辩护人认为:L**不是违反《食品安全法》的责任承担主体,也不能独立完成在食品中“添加”药品的行为,检方指控L**“生产、销售”有毒有害食品的犯罪行为,没有事实依据。

    首先,L**不是违反《食品安全法》的责任承担主体。

    《食品安全法》第八十六条[25]第三、四项的责任主体是“食品生产者、经营者”,通过工商查询及多份讯问题笔录皆可证实:L**不是##市普华餐饮有限公司的法定代表人、股东、实际控制人或利益取得人,##市普华餐饮有限公司是经##市市场监督管理局南山局合法登记注册的法人实体,法定代表人目前登记为李瑾,历史记录中L**也未曾出现在股东名册或投资人、控股人名册当中,这样一个在生产经营过程中无决策权、对企业的资金无支配权、对企业获利无分配权的劳动者,何以要承担一个法人实体“违法、犯罪”后果?

    其次,L**不能独立完成“生产”、“销售”的行为,不是企业直接负责的主管人和直接责任人

    检方指控L**在生产、销售的食品中“添加”药品,事实上,在生产过程中“添加”药品这一动作,并非是L**完成,因为在药膳的制作过程中,L**只负责将采购来的药材检选、打磨、配制、分装,制作成小药包,厨房需要制作药膳时,有专人从L**处领取药包,从采购部门领取食材,再由厨师完成将药材与食材搭配、烹饪的生产过程,L**自始至终不会出现将药品“添加”进食材这一具体行为,也不是厨房生产的责任人,这一点在孟越、倪泽洲、李瑾等人的讯问笔录中均有所记载。同时,L**也没有参与过##市普华餐饮有限公司的“销售”行为,销售有专门的管理人员和具体实施销售的工作人员,将“销售”这一行为强加给L**更是毫无道理可言。

    检方指控##市普华餐饮有限公司四道膳品的销售额30余万元,但目前检方没有任何证据证明##市普华餐饮有限公司将30余万元交付给L**或承诺有交付给L**的任何意思表示,L**的工资与销售并没有联系,30余万元无论是合法取得还是非法取得,与L**均没有法律上的利害关系。

    二、本案事实之辩

    1关于大毒“川乌”和有毒“制川乌”入食的文献记载

    药食同源在中国有数千年的饮食文化传承,据有关药膳学的多部书记载,中草药与食材结合的萌芽阶段始于夏、商时期,并在历代无数次的反复实践中被固定下来,其药材之性味归经及剂量与食材的搭配对于病症的治疗和补益有着至关重要的作用。据记载,大毒类的中药“生川乌”5克与粳米同煮为乌头粥,川乌入食是有据可寻的[26]

    基于大毒类中药的毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近的特性,有毒类中药一直处于政府严格管控之下,“生川乌”是1988年12月27日施行的《医疗用毒性药品管理办法》中明确规定的28种有毒中药材中的一种,属于管制类中药,在一般的药店里是不能购买的,因此,现行出版物中记载“生川乌”入食的内容已经很少,不具有实际应用价值,但这并不是否定“生川乌”入食的药用价值及合理性,仅仅是医疗卫生行政管理上一种“切割”式的防范措施。

    “制川乌”作为“生川乌”的炮制品,并未列入28种被管制有毒中药之列,作为“清热利湿、祛风止痒”之药,在药膳配方的“药”中有着不可或缺的地位,因此,现行有关药膳学的公开出版物,如南京中医药大学王旭东教授主编的《中国进补大全》、陈静主编的《中国药膳学》中,有正式记载[27]

    当前,国务院大力倡导中华传统饮食文化,引导药膳业的发展、鼓励药膳品种研发,扶植药膳食疗馆的设立[28],昨天,受L**丈夫之托,给法官和检察官带来了陈静编写的高职高专的教材《中医药膳学》,请各位法官、检察官仔细研读后认真反思:“川乌”及“制川乌”入食的配方古今皆有,各大高职、高专院校的教学是不是在传授犯罪方法,“川乌粥”是不是国家明令禁止的“保健食品”?

    而对于本案检方指控的“制附子”、“细辛”这两味中药材,辩护人认为更不值得一驳,“制附子”之“毒性”远弱于“制川乌”,细辛在《药典》(2010一部)中并未记载“毒性”。

    2、关于“制川乌”用量和食品安全性

   “川乌”是指生川乌,而“制川乌”则是生川乌经过炮制减毒增效后的加工品,对于“川乌”、“制川乌”,药学专著给出了安全用量范围,而人体摄入量范围又与粉剂、煎剂和食用方法有很大关系。

    据南京中医药大学编制的《中药大词典》[29]记载,“制川乌”内服:煎汤,3-9克;或研末,1-2克;或入丸、散。内服需炮制后使用;入汤剂应先煎1-2h ,以减低其毒性。

    《北方药学》2013年第10卷第11期的《乌头类药物的毒性和用量探讨》记载:“如《中药大全》川乌项下记载,作补药时,用量为1.5-4.5克;作强心、温中散寒止痛时,用量为4.5-9克,求治虚脱休克时,大则可用于18-30克,一般用量为3-9克。”

    检方证据中,L**自行计算的药包中“制川乌”最大用量为8.695克[30],完全在安全剂量范围之内。

    而据L**所述,药膳的制作方法是厨师将药包放入食材中同蒸,成品后将药包取出,此种“蒸汽”方法,人体实际上摄入“制川乌”中的有毒物质是极微量的,而且高温蒸或煮的方法是进一步降低“制川乌”毒性的有效科学方法之一[31],随后因药膳成品中的药包已被取出,“制川乌”药材残渣并没有被人体所食用。

    检方举证检测药包粉末成分,在检测出未知粉末1、2号为“制川乌”或“附子”的粉末,后并未进一步检测药膳成品中的“苯甲酰乌头原碱”、“苯甲酰次乌头原碱”等成分的具体含量,这种检测结果与刑法学上的定罪证据没有任何科学上的意义。假设检方是医生,开出一个需文火煎药2小时,十付汤药为一个疗程的方剂,但患者只用开水简单浸泡,每次只用半包剂量,而且泡好后只喝一口。一个疗程下来什么作用也没有,患者四处控告说卖假药,无疗效,还举证他购买过十付汤药,举证服用过十付汤药,但不告诉你这个煎药的过程和所服用的是什么,这样举证有什么意义?

    3、药材配伍与剂量对药膳辅助治疗功能的决定性作用

    按传统中医药理论,中药配方之独特在于药材性味归经之配伍和用药之剂量,“中药不传之秘在于剂量”,剂量不同功能大小各异。本案当中的配方,看似平淡无奇,通过网络搜索,我们也能找到类似的组方,但剂量却是明显不同的。我国古代名医张仲景在《伤寒论》中记述“小承气汤”,“厚朴三物汤”、“厚朴大黄汤”都由大黄、厚朴、枳实3味药组成,但其药量各不相同,功效侧重点亦不同[32]。因此,方剂中主药剂量改变是会致使配方功能改变的。辩护人认为本案涉及的11个配方是组方人的智力劳动成果,应当得到尊重。

    药膳是药材与食材的结合,不仅要符合中药辩证施治原则去遣药组方,还要保持食材的色、香,成品讲究食之无中药之苦兼具治疗之效,研制成功一道可以称之“美味”的药膳绝非易事,更不是所有的中药配方都能与食材搭配做成药膳。

    本案的“健脑汤”、“乌鸡膳”等药膳经实证具有一定的辅助治疗疾病、增强体质的功能,现有众多食用过膳品的顾客一致认可身体机能得到了改善自愿出庭作证[33],虽然没有被允许出庭,但也充分说明配方中的药材配伍是相得益彰的。因此,对于本案药膳中所使用的常用中药材“制川乌”、“制附子”、“细辛”,辩护人认为司法判定不应带上宗教属性的有色眼镜来一棍子打死,“华藏”是一种什么样的宗教,吴&&的人品如何,膳品被定了什么天价,均不应成为客观评判添加有“制川乌”、“制附子”、“细辛”三味中药的药膳是不是有毒有害食品犯罪的标尺,我们应当客观、辩证、实事求是地看待药膳发展历程中的各种现实问题,对于现行法律、法规没有明确禁止的,没有充分的科学实验数据论证膳品是危害人体健康的,我们应以竭尽保留一切“能够造福于子孙后代”、“能够有益于人类发展”事物原状的态度,不轻易毁灭、不轻易扼杀,不要让某些人一时的无知毁灭承载着数千年历史传承的中华饮食文化瑰宝。

    综上,

    辩护人认为本案是一起典型的欲加之罪,从药膳研制开发到普华餐饮公司对外销售,食用过药膳的人以数十人计,食用时间达数年之久,至今检方不能举出一位“受害人”曾因食用过含有“制川乌”、“制附子”、“细辛”膳品的人出现过不良反映,不仅没有“受害人”相反,一些人体质还得到了明显的改善。就L**本人来说,她在试制时食用了大量的试验品,研发成功后又自付费用体验过成品,至今身体状况良好,数年内没有出现任何中毒征兆,这难道不是最好的人体实验吗?

    在哥白尼日心说之前,所有的人认为大地是方的,是宇宙的中心,乔布丹·布鲁诺坚持日心说被教会所不容,他为一个正确的见解付出了生命的代价,1600年,他被教会判处死刑,活活烧死在罗马的鲜花广场上。今天,布鲁诺的悲剧在重演,一个有利于中华民族十几亿人强身健体的药膳配方,被打上所谓“xiejiao”烙印之后,在公诉人的眼中,它就成了xiejiao毒害人的敛财工具,给L**这样的执着敬业的医学博士扣上“下毒”的大帽子,真若如此下去,与黑暗的欧洲中世纪教会做法又有何异!

    切萨雷·贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中写道:“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行......刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

    给L**定罪的目的是要警示后人有医师资格的人不要涉足药膳吗?L**是无罪的,弘扬中华传统文化是无罪的,指控中药“制川乌”、“制附子”、“细辛”是有毒有害的非食品原料,通过长达11个月的羁押和继续羁押,摧残她的意志、羞辱她的学识,让无罪的L**认罪,这并不应是一个理性法律人应当做的,希望合议庭法官们顶住压力、正视现实,让每一个公民真实感受到司法的正义!

此致

@@市中级人民法院

 

辩护人:北京搴旗律师事务所 律师

李国蓓

2015年 8 月 7 日

(2015年8月8日整理)



[1] 《刑法修正案(八)》二十五、刑法一百四十四条修改为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

[2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第二十条

下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:
  (一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;
   (二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;
  (三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;
  (四)其他危害人体健康的物质。

 

[3] 《食品安全法》第八十六条规定:违反本法规定,有下列情形之一的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额二倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证:
  (一)经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;
  (二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;
  (三)食品生产者采购、使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品;
  (四)食品生产经营者在食品中添加药品

[4] 注:《新资源食品卫生管理办法》因于201325日经原卫生部部务会审议、通过《新食品原料安全性审查管理办法》自2013101日起施行而被替代、失效,现行规范应为《新食品原料安全性审查管理办法》。

[5] 《中华人民共和国药典》2010版一部目录部分。

[6] 《中华人民共和国药典》2010版一部,P115-117

[7] 《中华人民共和国药典》2010版一部,P164-165

[8] 《中华人民共和国药典》2010版一部,P115-117

[9] 《中华人民共和国药典》2010版一部,P164-165

 

[10] 《司法解释》第二十条:下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:
  (一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;
  (二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;
  (三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;
  (四)其他危害人体健康的物质。

[11]《保健食品注册管理办法 (试行) 自2005年7月1日起施行。

[12] 《中医药膳学》,主编陈静,中国中医药出版社,20066月第1版,P1

[13] 《常用有毒中药现代研究与应用》 主编杨宣军、蒲晓东,科学出版社,P5

[14] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)苦杏仁P187-188

[15] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)吴茱萸P160

[16] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)两面针,P157-158

[17] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)九里香,P10

[18] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)九里香,P82-83

[19] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)罂粟壳P346-347

[20] 《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)细辛,P214-215

[21] 《中药大词典》上册,上海科学技术出版社,P2085-2087 细辛

[22] 《常用有毒中药现代研究与应用》 主编杨宣军、蒲晓东,科学出版社,P3

 

[23] 见刑事侦查卷宗69P52L闰红确认销售小票和P99销售小票原件

[24] 见刑事侦查卷宗68卷,2014108日讯问L闰红笔录,P53页。

[25]《食品安全法》第八十六条规定:违反本法规定,有下列情形之一的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额二倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证:
  (一)经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;
  (二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;
  (三)食品生产者采购、使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品;
  (四)食品生产经营者在食品中添加药品。

 

[26] 《中华临床药膳食疗学》冷方南,王凤歧,全国中医理论整理研究会,人民卫生出版社,19932月第一版,P180页,乌头粥,原料:川乌5克(研末),蜂蜜适量,鲜姜两片,粳米50克。

[27] 《中国进补大全》,王旭东,上海科学技术出版社,P989川乌粥;《中国药膳学》,陈静,中国中医药出版社,P256川乌粥。

[28] 《国务院办公厅关于印发中医药健康服务发展规划(2015-2020年)的通知》(国办发〔201532号)2015424

[29] 南京中医药大学编制的《中药大词典》,P304

[30] 见《一退补充侦查卷12》,P183-185《法医毒物分析》,P129

[31] 检方提交证据《法医毒物分析》,P129

[32] 《论方剂药效与剂量的关系》 白海生,《中医杂志》20003月第41卷第3P135

[33] 见辩方证据数十份食用者的《证人证言》



免责声明:本网部分文章和信息来源于国际互联网,本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题,请立即联系网站所有人,我们会予以更改或删除相关文章,保证您的权利。同时,部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义,仅供参考。

Copyright © 2020 www.byi-law.com All Rights Reserved. 技术支持:网律营管

添加微信×

扫一扫添加朋友圈