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成功案例

L**涉嫌生产、销售有毒有害食品案(上)

导读:这是一起让人十分叹惜的案件。被告人L**具有深厚的中医药学背景知识,辞去公职热衷健康事业,无奈在横扫XIEJIAO组织的框架下,企业被定性为XIEJIAO组织管控下的资产,生产的药膳被定性为有毒有害食品。初期,被告人认为自己无罪,辩护人深信被告人无罪并作无罪辩护,但在被羁押近10个月并不断被公、检“劝诱”的情况下,被告人精神压力巨大,最终在庭审时妥协,认罪求轻,法院判决有罪,免除刑罚。虽然此结果较生产、销售有毒有害食品罪的法定量刑减轻,可以说是一个很好的结局,但是站在本应无罪的角度看,仍是十分的遗憾的,感同身受,辩护人对被告人的无奈深表同情。

以下是本案辩护词

上半部分

卷首语:

现行有效的《中华人民共和国食品安全法》

第一百五十条 本法下列用语的含义:
    食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。
    食品安全,指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。

    《中华人民共和国食品安全法》的修订案已在2015424日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议中审议通过,并将于2015101日起施行。与修订前不同的是,在第四章“食品生产经营”中,增加了第四节“特殊食品”的规定,“特殊食品”包括:“保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品”,虽然“药膳”与“特殊医学用途配方食品”这一外来词在定义和涵盖范围上有一定区别,但长期以来将药膳归入普通食品或保健食品的混乱状态也终将随之终结!

 

L**涉嫌生产、销售有毒有害食品案

辩护意见

 

合议庭各位法官

我受本案被告人L**的委托和北京搴旗律师事务所指派,出庭为L**被控“生产、销售有毒有害食品罪”进行辩护。

辩护人根据庭前大量的调查和对学术文献的考据、听取L**本人的自我辩解,分析控方《起诉书》和指控证据,研究《刑法》第一百四十四条的犯罪构成要件及相关司法解释,又经过这几天的庭审质证,辩护人认为本案被告L**不构成犯罪。

下面,辩护人将分别从现行法律规定和客观事实两方面进行论述。

一、法律之辩

近些年来,随着苏丹红、三聚氰胺等危害人体健康的非食品添加剂进入食品中产生了非常恶劣的社会影响,2009年,相继通过和实施的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)及其《实施条例》,依法规范了食品安全管理制度。与之配套,2011年5月1日开始实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)对在食品中加入有毒有害的非食品原料的                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           犯罪行为,规定了更加严格的刑事责任。[1]

此后,针对危害食品安全的刑事犯罪,2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第二十条[2]又进一步明确了“有毒、有害的非食品原料”的具体范围。
  可见,从关系国计民生的食品安全角度出发,我国刑事立法对危害食品安全的犯罪采取了坚决打击、从严治罪的立场。基于广大人民群众的身体健康,辩护人拥护这样的从严打击犯罪行为的立场,对危害食品安全的犯罪行为,司法绝不能姑息!

但是!本案将具有中西医结合临床学博士背景的L**参与试制、生产药膳的行为作为生产、销售有毒有害食品犯罪来处理,将L**作为承担刑事责任的被告之一,辩护人认为是没有法律依据的,因此,从《刑法》第一百四十四条的犯罪构成看,审理本案,必须要明确以下3个基本问题:

1、“御膳”使用的药材中有毒中药“制川乌”、“制附子”和“细辛”属不属于刑法第一百四十四条犯罪构成要件当中所指的“有毒、有害的非食品原料”?

2、起诉书中所载的L**的“明知膳品‘秘方'的中药材”是不是刑法第一百四十四条犯罪构成要件中的“主观上的犯罪故意”?  

3、L**在##市普华餐饮有限公司生产、销售“御膳”的过程存在哪些具体行为,是否应成为承担刑事责任的被告?

 

针对第1个问题:“御膳”使用的药材中有毒中药“制川乌”、“制附子”和“细辛”属不属于刑法第一百四十四条犯罪构成要件当中所指的“有毒有害的非食品原料”?

辩护人认为:本案检方指控的中药原料“制川乌”、“制附子”、“细辛”均不能作为刑法意义上的“有毒有害的非食品原料”进行认定。具体理由如下:

1、刑事责任是《食品安全法》所规定的法律责任种类中的一种,而非全部。

《食品安全法》第五十条规定:“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。

《食品安全法》第五十条规定了生产经营的“食品”中“不得添加药品”的法定例外情况,这里我们必须明确“可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”和国务院卫生行政部门制定、公布的“按照传统既是食品又是中药材的物质的目录”二者是什么关系?很明显,前者“物质”的范围要大于后者“目录”的范围,“目录”列举的只能是可以添加“物质”的一部分不可能是全部,随着科学的发现和探索,这个“目录”根据实际情况是在发生增减变化的。

结合《食品安全法》第八十六条[3]之规定,我们可以看到,《食品安全法》作为一部专门调整食品安全的部门法,其第九章“法律责任”篇涵盖着行为主体的民事、行政、刑事等全部责任形式在内,并非在生产的食品中添加了国务院卫生行政部门制定、公布的现有的“按照传统既是食品又是中药材的物质目录”以外的“药品”,就构成了犯罪,《可用于保健食品的物品名单》就是可以添加的“不是食品仅是中药材”的特例,对于添加有争议但并未被列入禁止目录的中药材是否构成犯罪,还需要结合其他特定条件,这一点我想无须再对法律人作进一步解释,此不赘述。

2、中药材“制川乌”、“制附子”、“细辛”与【卫法监发(2002)51号】附件1、附件2、附件3所列物品的关系。

检方举证追责“违反国家法律法规”的主要依据,同时也是L**忐忑不安的是卫法监发(2002)51号】《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的附件1《既是食品又是药品的物品名单》、附件2《可用于保健食品的物品名单》和附件3《保健食品禁用物品名单》。

辩护人认为,如果要检方以此为据,将药膳中含有中药材“制川乌”、“制附子”、“细辛”作为追究L**的所谓“生产、销售有毒有害食品的犯罪行为”,必须要明晰该文件所载附件1、附件2、附件3中所列三个名单之间的关系。

通过比较,我们发现【卫法监发(2002)51号】附件1、2、3三个名单所列物品并没有重合之处,通读文件全文,其一至五条是在说明申报“保健食品”的原料不在附件1、2、3所列的物品范围应如何处理的问题。即当申报保健食品所使用的原料“既不属于附件1也不属于附件2更不属于附件3所列物品时”受【卫法监发(2002)51号”】列明的《新资源食品卫生管理办法》[4]、《食品添加剂卫生管理办法》、《卫生部关于限制以野生动植物及其产品为原料生产保健食品的通知【卫法监发(2001)160号】、《卫生部关于限制以甘草、麻黄草、苁蓉和雪莲及其产品为原料生产保健食品的通知》【卫法监发(2001)188号】等规范性文件的调整。

可见,【卫法监发(2002)51号】附件1《既是食品又是药品的物品名单》,附件2《可用于保健食品的物品名单》和附件3《保健食品禁用物品名单》范围外的物品并非绝对禁止添加在食品中。因此,凡论述“不在附件1、附件2所列范围之列的物品,如本案“制川乌、制附子、细辛”等,就不能用于保健食品,添加就是犯罪纯属无稽之谈!

3、附件3《保健食品禁用物品名单》列明的“川乌”是否包括“川乌”的炮制品“制川乌”?

在此,辩护人郑重提请尊敬的检察官、法官们,对待专业领域问题,一定要注意中医药专业医学术语的严谨性!

细读“卫法监发(2002)51号” 附件2名单,我们可以很容易地找出“生地黄”和“熟地黄”,“何首乌”与“制何首乌”四种物品,通过查阅《中华人民共和国药典》2010版[5],也即检方提出作为依据的证据,可以发现“熟地黄”是生地黄”的炮制品[6],“制何首乌”是“何首乌”的炮制品[7]

中药地黄为玄参科植物的块根,每年秋季采挖,缓缓烘焙至八成干即成“生地黄”,将“生地黄”以酒炖法或蒸法炮制,即得“熟地黄”,“生地黄”功能“凉血清热、养阴生津”,“熟地黄”功能“补血滋阴,益精填髓”,二者主治病症有很大区别[8];中药“何首乌”为蓼科植物何首乌的干燥块根,将“何首乌”照炖法或蒸法炮制,即得“制何首乌”,“何首乌”功能“解毒、消痛”,“制何首乌”功能“补肝肾、益精血”,二者主治病症亦存在很大区别[9]。在同一部《药典》里,“生地黄”与熟地黄”分列在目录中,“何首乌”与“制何首乌”分列在目录中,功能与主治互有区别,而“川乌”与“制川乌”同样分列在《药典》目录中,功能与主治同样存在较大区别,何以要将“制川乌”纳入“川乌”处理?!

同理,在同一个法律文件【卫法监发(2002)51号】附件2名单中“生地黄”和“熟地黄”,“何首乌”与“制何首乌”单独分列为四种物品,遵行编制的同一性原则,附件3列举的品名“川乌”不可能涵盖炮制品“制川乌”。

综上,辩护人认为在同一个法律文件中,保持术语的同一性是一个编制规范的基本常识,不仅如此,《卫生部药政局关于<医疗用毒性药品管理办法>的补充规定》(卫药政发[90]第92号)一文中事实上对中药材的名称定义早有释明:“一、《医疗用毒性药品管理办法》中所列的毒性药品,西药品种是指原料药,中药品种系指原药材和饮片。不含制剂(单方制剂地方有规定的按地方规定办理)。”因此,在中药学上,中药材品名“川乌”的定义不包括其炮制品“制川乌”。

4、《司法解释》第二十条的适用情况

本案检方在起诉书中指控L**明知膳品“秘方”中含有国家法律法规禁止在食品中添加的中药材,即《司法解释》第二十条第一款,“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。”辩护人不敢茍同。如果检方的意见能够成立,那么如果事实上添加了【卫法监发(2002)51号】附件3禁止名单当中的“川乌”,又要属于《司法解释》第二十条[10]中哪一类呢?!

辩护人认为, 对于《司法解释》第二十条的“法律、法规禁止”“国务院有关部门公布”的范围应当从严把握,【卫法监发(2002)51号】《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》是一份已经被法规更迭所修正的规范类文件,退一万步讲,即使本案情况适用《刑法》来苛责,其所载内容也只可能是属于《司法解释》第二十条中“(四)其他危害人体健康的物质。”而不可能是《司法解释》第二十条的(一)“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。”

《司法解释》第二十条第(四)项是兜底性条款,在是否追究刑事责任问题上,应当严格握“其他”的范围,虽然生产、销售有毒有害食品是行为犯,只要实施了这一行为就构成犯罪,但加入的“其他物质”是否对人体健康造成或有的急性、亚急性或者慢性危害,是否具有现实的危害后果或者潜在的危险性,还应当有详实的、科学的检测论据的支撑。

但是本案检方并没有对成品残留的有毒成分的含量进行过检测,不仅如此,即使是原方剂中的有毒成分的含量也没有检测,其指控有毒完全是建立在想当然的基础之上,有毒中药在安全剂量范围内使用其毒性成分正是其有效成分,超出安全剂量范围才会对人体有害,检方只提其药材标注有毒性,不看其医学价值,不论证其剂量安全性,毫无科学性、严谨性可言!

5、“保健食品”是否等同于“药膳”?

依《保健食品注册管理办法 (试行)》[11]第二条“保健食品”之定义:“是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。”

药膳,依《中医药膳学》[12]的定义,则是在中医药理论的指导下,将不同药物与食物进行合理的组合,采用传统和现代的科学加工技术进行制作,具有独特色、香、味、形、效的膳食品。它不仅能补充人体所需要的营养,满足人们对美味食品的追求,同时还具有增强体质、调节机能、养生防病,辅助治疗各种疾病和促进机体康复等作用

可见,“保健食品”和“药膳”的定义和功能范围并不一致,保健食品只有调节机体功能,不具有养生防病,辅助治疗各种疾病和促进机体康复等作用,更为着重强调的一点是,药膳,是在中医药理论的指导下,将药物与食物进行组合,药食结合是药膳不同于保健食品的本质特征。

“保健食品”与“药膳”不是同一概念的另一个佐证是1998年6月25日《国务院办公厅关于印发国家中医药管理局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》【国办发(1998)95号】文件,该文第三条“内设机构”中规定:国家中医药管理局设5个职能司(室)。其中“医政司”的主管范围是“监督管理按照中医理论研制药膳及保健品。”可见,在行政管理用语上,“药膳”与“保健品”也是被明确区分的。

企业制作、销售药膳目前尚无比较系统的行政规范类文件指引监管、申报等行政许可流程,更没有现行为法律、法规、规章层面的法律文件出台,针对餐饮企业经营药膳的资质问题,检方提出的中国药膳研究会发布的《中国药膳制作及从业资质基本要求标准》,认为普通餐馆不能经营药膳,但按该《标准》要求,可以经营药膳的恰恰是餐饮公司而非专职医疗机构,遗憾的是中国药膳研究会不是一级行政机关,目前该《标准》并不具有强制性,也未落实到位,实践中L**陪同普华公司领导倪泽洲去##市卫生局、食药监局、工商局多个行政机关去问询,都找不到##市行政机关申报药膳企业的入口,目前检方并没有对##市药膳企业应当申报的法定机关和许可流程进行举证,将这一责任推给L**或普华公司,是对法规落地情况和现实认知的整体缺失。

“药膳”作为中医药学的分支学科,强调中医理论的运用,强调药材与食材的结合,成品中必然牵涉到药材,哪些药材能入食,哪些不能入食,是否与申报保健食品同宗同源,在行政法规方面是缺位的。在刑事领域,法无明文不为罪,刑法追责,必须有其确定性,不能模棱两可,让人无所适从,“药膳”原材料中加入“制川乌”、“制附子”“细辛”是否为必然的犯罪行为,必须先有明确的禁止性规定,才能讨论定罪的问题。

6“毒”性标识的中药材与食品安全

【卫法监发(2002)51号】《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的出台背景是针对申报“保健食品”注册程序中原料选材问题所做出的规范性文件,“法无禁令皆可行”是民商事经济领域一个通例,附件3《保健食品禁用物品名单》所列之禁用物品,对于规范生产、销售“保健食品”的企业经营活动,内容是清晰的、明确的,对于经营中禁止使用的物品范围,名称是学术的、准确的,因此,附件3禁止范围不能任意由某个人、某个部门来随意扩大、扩张、胡乱解释。

《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)收录标识为“大毒”的中药材10个,“有毒”42个,“小毒”31个[13],食品安全主管部门出于对保健食品安全性的考虑,将《药典》中大部分标识为“大毒”、“有毒”的中药材列入保健食品的禁用范围。生产过程中没有“医师指导”,添加“毒性”中药材确实无法保证食品的安全性,但是,并不是说带“毒”性标识的中药材就不能添加到食品中。举例如下:

1)、苦杏仁

苦杏仁为蔷薇科植物山杏、西伯利亚杏、东北杏或杏的干燥成熟种子。《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“苦,微温;有小毒。归肺,大肠经。”[14]【卫法监发(2002)51号】附件1《既是食品又是药品的物品名单》中的物品。

2)、中药吴茱萸

中药吴茱萸为芸香科植物吴茱萸、石虎、或疏毛吴茱萸的干燥近成熟果实。《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“辛、苦,热;有小毒。归肝,脾、胃、肾经。”[15]【卫法监发(2002)51号】附件2《可用于保健食品的物品名单》中的物品。

3)、中药两面针

两面针中药牙膏中的中药材“两面针”是芸香科植物两面针的干燥根,《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“苦、辛、平;有小毒。归肝,胃经。”[16]牙膏是每个人每天需要对口腔进行清洁、护理的日用必需品,中药两面针不在现有规范性文件的禁止、限制范围之内。

4)、中药九里香

中药九里香是芸香科植物九里香和千里香的干燥叶和带叶嫩枝,它的花、叶、果含有丰富的精油,平时我们的用的许多化妆品里面就含有九里香的精油,它的鲜叶有特殊芳香气味,印度、斯里兰卡居民有用其叶作咖喱调料的习惯。《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“辛、微苦,温;有小毒。归肝,胃经。”[17]中药九里香不在现有规范性文件的禁止、限制范围之内。

5)、中药艾叶

中药艾叶为菊科植物艾的干燥叶。可内服,外用供灸治或熏洗用。《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“辛、苦,温;有小毒。归肝,脾、肾经。”[18]中药艾叶不在现有规范性文件的禁止、限制范围之内,2003年抗击非典在民间发挥了极大的作用,被药店卖的脱销,在北京是居委会逐门逐户发放的指定物品。

此外,还有一种中药比较特殊,即中药罂粟壳。

中药罂粟壳为罂粟科植物罂粟的干燥成熟果壳。《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“酸、涩,平;有毒。归肺、大肠、肾经。”[19]  和鸦片、海洛因相比,罂粟壳内的“有毒物质”虽然含量不大,但其成分同样包括吗啡、可待因、那可汀、罂粟碱等 30 多种生物碱,因此不法商贩常将其添加到火锅、火锅底料及小吃类食品中招揽顾客。国家卫计委于2009年发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》将罂粟壳列为禁止范围,但罂粟壳已经在【卫法监发(2002)51号】的附件3名单,不在国务院第23号令《医疗用毒性药品管理办法》列明的28种毒性中药材品种之列。请各位反思,在【卫法监发(2002)51号】现行有效的情况下,国家卫计委为什么要重复对一个有“毒性标识”药材在“保健食品”和“普通食品”中进行双重规定。

综上,判定一味中药是否为食品中禁止添加的有毒有害物质,不能闭门造车局限在【卫法监发(2002)51号】附件的3个物品名单中。需要特别指出的是,本案检方指控的中药细辛,为马兜铃科植物北细辛、汉城细辛或华细辛的干燥根和根茎。据《中华人民共和国药典》(2010年版,一部)“性味与归经”记载:“辛、温;归心、肺、肾经。”[20] 并未见“毒”性标识,但据《中药大辞典》所载[21]药性有小毒,而在书中列举的《本经》、《别录》、《吴普本草》中则记载无毒,因此细辛安全性问题是毒性甄别方法有异,应根据实际情况判定。

当然,【卫法监发(2002)51号】文件只规范于“保健食品”的申报程序,并不当然地及于药膳制作、药品管理或其他。

7、中药之“毒”是否等同“有毒有害非食品原料”

历代本草书籍中,常在每一味药物的性味之下,标明“有毒”、“无毒”,这是药物性能的重要标志之一。古代常把毒药看作一切药物的总称,而把药物的毒性看作药物的偏性。《药治通义》引张子和语“凡药皆有毒也,非指大毒、小毒谓之毒”,因此,毒性是药物的偏性[22],中药之“毒”与“有毒有害”不具利用价值的“毒害”物质不能同日而语。

当然,食品安全关系着人民群众的生命、健康,在医学和食品生产过程中对有毒类中药材进行管制均是十分必要的,如果将国家明令禁止的有毒中药材添加入食品,即使没有出现危害后果,也应当依据两高《司法解释》)第二十条,作为有毒、有害的非食品原料”进行认定,对行为人追究刑事责任。

但是,哪些中药材属于国家明令禁止的范围,辩护人认为不应任意胡乱解释。本案“制川乌”、“制附子”“细辛”既不在国家卫计委连年公布的《食品中可能添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》(第一至六批)中,也不在国家食药监总局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》中,更不属于国务院第23号《医疗用毒性药品管理办法》中列出的28种毒性中药材品种,同时还不在【卫法监发(2002)51号】附件3的《保健食品禁用物品名单》的禁用范围,本案检方将“制川乌”、“制附子”“细辛”作为有毒有害的非食品原料进行认定,于法无据。


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