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成功案例

工程纠纷中的合同诈骗案——无罪辩护

导读:本案发生在施工合同纠纷中,由于中途施工发生纠纷,施工方撤场手续不完备,后被业主方控告,将一起民事纠纷转化为刑事案件,在办案过程中涉及大量工程专业知识和造价鉴定等问题,是比较典型的刑民交叉式案件,最后,在施工方提供大量证据的情况下,检察院撤回起诉,并作出不起诉决定。相对于普通刑事案件,本案更集中体现出律师驾驭工程案件的能力,根据刑事案件的构成要件剖析本案实质就是一起民事纠纷,最终为被告人洗脱冤情。

中国裁判文书网案号:(2014)乐刑初字第256号。

以下为该案一审辩护词

被告人王**合同诈骗案

辩护意见

 

乐亭县人民法院、

合议庭:

我们分别是执业于北京市两高律师事务所的律师李国蓓、北京市昆泰律师事务所律师黎雄兵,受本案被告人王**委托,作为其辩护人,为其辩护。

为忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012修正)(以下简称《刑事诉讼法》)第三十五条规定的辩护人职责,依法维护被告人王**的合法权益,接受委托后,我们查阅、复制了本案的案卷材料,进行了必要的调查和研究,在尊重事实和证据的基础上,结合《刑法》中合同诈骗罪的立法主旨,提出如下辩护意见,请予采纳。

辩护人认为:乐亭县人民检察院(以下简称“检方”)乐检公刑诉[2014]182号《起诉书》(以下简称《起诉书》),指控被告人王**犯有合同诈骗罪不能成立。

辩护人完全不同意检方对王**的罪名指控,辩护人认为此案不属于刑事诉讼的范畴,本案提起公诉的证据严重不足,且证据与待证事实之间没有关联关系。根据《中华人民共和国刑法》(1997修订)(以下简称《刑法》)第224条之规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,并具有法律规定的情形之一的,构成合同诈骗罪。而在本案中,王**无非法占有的主观目的,无虚构事实、隐瞒真相、逃匿等等《刑法》条文中所明文列举的客观骗取财物的行为表现,辩护人认为王**无罪。

具体理由分论如下:

一、从刑法犯罪构成的角度看,王**的行为不构成犯罪。

1、在犯罪的主观方面,检方没有任何证据可以证明王**产生过犯罪目的和犯罪动机。

(1)在合同签订前和合同签订时,王**不可能产生非法占有的犯罪动机。

根据王**所属的“北京&&&室内设计有限公司”提供的自2005329日企业申请设立(见第3P101201020072008等年度年检备案材料(见第3P476774,再到《企业变更(改制)登记(备案)申请书(2011年)》(见第3P86记载“北京&&&室内设计有限公司”经营范围包括:室内设计、室内装修等项目(见第3P88,充分说明北京&&&室内设计有限公司是一家开业时间较长、遵纪守法的企业,以对外开展装饰装修设计、施工业务求生存,不是一家皮包公司,不靠行骗过日子。

    王**作为北京&&&室内设计有限公司的法定代表人和总经理与所谓的“受害人”张某某签订《装饰装修施工合同》(编号BJDYD110401,以下简称《施工合同》),双方建立合同关系的基础是通过王**的客户王某艳介绍(见第2P61),签订合同的前提是王**已经完成了王某艳的滦南%%%KTV的设计、施工,得到王某艳的认可,并经过张某某亲临%%%KTV现场考察(见庭审笔录)。

    王**与张某某接触后,向其提供初步设计方案,以电子邮件的方式发送概算;签订合同时,王**留存了真实的公司名称、办公地址、固定电话、个人银行账户信息(见第2P36 ;签订合同后,20115月初,王**即安排施工负责人采购材料、组织施工。

王**的上述一系列行为均是十分正当的经营行为,从洽商要约到承诺缔结合同,其行为连贯,表现出他积极履行合同,并希望通过完成己方合同义务以获取合同约定的交易对价的主观心态。同时,王**从没有诈骗犯罪的前科,经济条件较好,充分证明在合同签订前和签订时,不可能产生非法占有的犯罪动机。

(2)合同履行过程中,施工方的“干干停停”具有合理性,不是王**主观上产生非法占有工程款目的的表现。

根据《询问张某某笔录》,王**于201155日收款55万元后,张某某自述:“款打完后王**就派技术人员进场设计。” “2011924日王**又让我给他的邮政账号上打款。。。我给他转了49万。。。过了几天,他就派工人进场施工了。”(见第2P25 该笔录中张某某没有解释为什么直到2011924日才给王**打第二笔款。而庭审中证人赵东表示2011年5月3日以前,王**就派他和其他设计、施工管理人员进驻现场;证人李劲松表示2011年5月王**已经与他签署了施工协议,5月上旬进场放线、做施工准备,并在9月份之前完成包房内天花龙骨及墙面龙骨的制作(见庭审笔录)。

根据《施工合同》(见第2P36-391条:“工期“1.1本合同工程定2011 5 9 日开工,至20118 9 日竣工。合同工期日历天数为:90 天。以设计人员《装修进场通知单》甲方签字时间为计算工期之依据。”的约定,王**委派的设计人员201153日之前是按合同约定提前进场做深化设计的;而《施工合同》第7条工程价款及结算约定的是:“张某某应于201153日支付615000元,自设计人员进场做深化设计(3日内),支付前期材料款615000元”,201157日前张某某合计应支付给王**123万元;但事实上张某某55日只付款55万元,直拖至2011924日才支付了第二笔款49万元

庭审中,受害人张某某承认在20115-9月期间他的建筑主体、空调、消防等工程未完工,证人李劲松、赵东也分别证实了20115月装修工人进场后,建筑主体的土建、空调、消防等工程均未完工,因此5-9月期间装修施工无法展开的结果是工序决定的,显然承担工期顺延责任的主体应该是张某某,但即便在如此事实情况下,张某某仍然坚称此期间是王**违约拖延施工,足见其蛮不讲理的主观心态(见庭审笔录)。同时,辩护人认为,双务合同的履行有先后之分,支付价款是发包方张某某的首要义务,按合同约定付款行为应先于施工行为,这是建设工程施工合同中最基本的常识,张某某未按约定支付第二笔“15%前期材料款”,施工无法进行责任并不在王**,依照合同约定和建设工程施工的惯例,张某某应当顺延工期并支付施工方由此而产生的待工损失。

2011924日支付前期材料款49万元作为开工日期标志,以《施工合同》约定的90日工期推算,开、竣工时间理应调整为:自2011924日至20111224。但是,即便是顺延到了1224日,张某某依然没有按合同约定足额付款,特别是进入冬季施工后,合同原定施工期2011 5 9 日开工,至20118 9 日竣工。”不包括冬季,依我国建筑行业相关规定,冬季施工期是指前一年的1115日至第二年的315日,在此期间施工,施工方要求支付冬季施工费是建设工程施工作业中明确规定的取费项目,但张某某表示可以延期工期,不同意支付费用(见第2P31,就这样工期被不断被迫延长。再加之张某某单方提出变更设计、胡乱指挥施工、增项不签字等等原因,双方矛盾早已呈激化状态。

如果检方将此时的“矛盾激化”作为王**产生非法占有目的的犯罪动机,辩护人认为是完全错误的,因此时的王**一直是在守约施工,合法取得施工款,并将施工款用于具体施工过程中,对于违约一方表现出的抱怨、愤怒、批评、指责都是正常的情感宣泄方式。

3)“撤场”目的是施工方中止施工、减少损失,不是非法占有目的开始。

2012年春节后复工至“撤场”事件前,王**按合同约定索要工程款正当、合法、合理;张某某无理由毁约迟付、拒付,故意制造信用卡透支付款为难施工方。王**因索款未果愤而撤场是极度愤怒表现,是依合同条件正当行使合同权利,中止施工是已方在对方违约情况下减损的必要措施。

我国建设工程施工合同规定发包方按合同约定付款先于施工行为,建设部三令五申禁止垫资施工,而且按合同约定王**也没有垫资的义务。张某某在询问笔录中自述:“工程干到420日。。。423日,王**的施工队就撤走了。” 可见,王**在决定撤场前给张某某预留了足够的时间去筹措资金,完全符合《合同法》对于施工方行使合同权利的规定。(见第2P26-27

如果检方认为此时的“撤场”和“撤场”事件后,是王**产生非法占有工程款动机和目的的起点,那么这更错误,因该纠纷已经属于典型的民事合同纠纷法律关系,应由民法、合同法来调整,公安机关不应插手干预民事案件,张某某如果认为自己多付了工程款,可以通过民事诉讼要求王**返还,而不是闹到政府、检察院。更何况基于张某某之前的种种行为王**已经产生了强烈的不信任感,施工方中止施工,要求张某某严格执行合同付款更在情理之中。

2、在犯罪的客观方面,检方没有任何证据可以证明王**采用“虚构事实”、“隐瞒真相”“逃匿”等方法“骗取”张某某的工程款。

在合同诈骗犯罪中,行为人还需要伴有“虚构事实”、“隐瞒真相”“逃匿”等手段来“骗取”受害人的钱财,纵观整个事件的发生、发展过程,王**没有使用任何“虚构事实”、“隐瞒真相”或是得款后“逃匿”的手段。

在庭审中,书证和证人证言充分显示张某某在签订合同前,即2011年4月22日张某某要求王**出具的《预算书》中“室内装修面积”为3216.18平方米,4月26日签订合同时减为2100平方米,直到5月5日付款时又再次将调整设计方案,要求将原设计的歌厅部分改为餐厅,十几天内不断提出减少面积的是张某某;在施工过程中,施工方向发包方催要预付款、进度款甚至最后的工程尾款,是施工方再正当不过的表现,而所谓的“受害人”张某某在付款问题上从一开始便推三阻四,在询问笔录中提到:“20121月初。。。我当时不想给他们。。。我就问你公司有POS机吗?我有信用卡可以透支。王**说没有。。。第二次是2012年的3月份,我还是不想给。。。”(见第2 P33-34),可见,在“撤场”事件前,张某某对应付工程款一事已经从“拖延支付”发展到了“故意刁难。”

众所周知售卖装饰装修材料的建材批发商少有提供刷卡付款服务的,买一袋水泥、沙子、乳胶漆去红星美凯龙这样的可以刷卡的家具建材市场不是施工方的采购成本会不会增加,而是根本不可能买全所需的全部材料,这是建材市场的现实问题。庭审中证人赵东出庭作证,刷张某某信用卡套现是代张某某缴纳了1%的手续费得到工程款去买材料而非购买高档烟酒,受害人张某某也表示认可这一事实,因此,在整个事件的发展过程中,不论是否存在刷信用卡套取现金这个情节,都无法得出王**以非法占有工程款为目的在实施诈骗行为。

在施工合同领域,建设工程的“工期、价款、施工范围、施工内容”是建设工程施工合同最基本的要素之一,在已经签订《装饰装修施工合同》(编号BJDYD110401)后,双方未再形成变更合同的一致意见,应当执行原合同条件。即使“受害人”张某某主张王**后来同意减少施工面积,同意预付款改为55万元,那么后面第二笔、第三笔中期款付多少?以什么为付款结点?按什么比例支付?庭审中张某某声称双方约定按原合同的形象进度结点和比例,以实际施工量支付。但一个施工基本常识是施工过程中的每一阶段实际施工量需要经过审计才能得知,按张某某的说法每付一次款就要审计一次,显然实践中无人会这样操作,张某某明显在编造谎言。在具体问题没有形成一致意见的情况下,施工方有理由要求发包方按原合同条件付款,并在最终结算时根据《补充协议》和《现场签证》等文件来调整工程量增减和总价款的问题,这不仅是我国施工结算通行的准则,也是通行于世界的建设工程施工结算惯例。

“受害人”张某某作为智力健全的完全民事行为能力人,应当对自己缔约的行为负责,信守承诺、如期付款,但在本案中,我们看到的却是张某某从一开始就在毁约,第一笔款从615000元变成了550000元,开工时间从约定的201159日变成了2011924日,如果王**的公司只有这一项工程,并为工程准备前期招收了工人,那么这耽误的4个多月的工人工资谁来支付?增加的其他成本如何消化?从另一方面说,一项工程的利润与成本并非是固定不变的,施工面积原定2100平方米,同比减掉500平方米的工程款后,如果施工方经计算最后所得减除由此产生的工人工资、材料费、机械费,差旅费、管理费等成本后没有利润或是获利甚微,王**在签订合同之前完全可以选择不接手这单业务,但这一行为恰恰发生在合同签订之后,该投入的前期准备已经就绪,成本已经发生,解约则意味着损失更大,只能往下进行,这是正常人完全可以理解的。所以在整个事件中有欺骗行为的是“受害人”张某某,并不是被告人王**!

3、王**始终具有继续履约的心态和全部履约的能力。

张某某在《询问笔录》中自述:“我20125月还跟赵东联系过手机号码是13766838870赵东还说让我再给他们公司40万元人民币,他们公司还给我干活。(见第2P27。证人李劲松在询问笔录里对“撤场”事件的表述是:“他(注:指郑浩)是(注:记录错误,应为“说”字)他们公司和金莎酒店的老板之间产生了矛盾,工程暂时不干了,以后听通知。”(见第2P48)这些证言印证了王**撤场是为了让张某某付款继续施工,而不是为了非法占有工程款。

庭审中受害人张某某代理人一再强调撤场后王**没有主动联系张某某就是逃匿行为,辩护人认为这是十分滑稽可笑的。施工合同的主体是北京&&&室内设计有限公司,作为一个组织体,&&&公司有其组织架构和管理团队成员,并非所有事项都需要总经理王**亲力亲为,张某某撤场后仍能与工程项目经理赵东有邮件往来和通话联络,并在赵东表示付款后可以继续施工的情况下,不能视为王**拒绝与其联系。

此外,从履约的实力方面看,王**既是北京&&&室内设计有限公司的法定代表人,同时也是哈尔滨正顺装饰工程有限公司的法定代表人,且两家公司在与受害人张某某签订《施工合同》前就已经正常经营多年(北京公司注册时间为2005年;哈尔滨公司注册时间为2007年),王**的家庭总资产超过千万,与受害人张某某发生纠纷前,在唐山市本地,他已经给其他业主成功地完成过装修任务并得到认可和赞许(见第2P62《询问王某艳笔录》);发生纠纷后至今,王**不仅在河北、在全国各地仍有装修项目在正常施工。

可见,只要张某某付款到位,王**无论从主观心态上还是客观能力上,均可以将该《施工合同》履行完毕。庭审中王**提交了其他项目的施工合同、房产证、正顺公司营业执照等,以证明“北京&&&室内设计有限公司”以往的公司业绩和自己在北京的家庭资产情况,受害人张某某代理人多次声称“北京&&&室内设计有限公司”以往的业绩、其他公司经营情况以及王**的家庭资产情况均与本案无关,辩护人认为追诉王**个人是否构成合同诈骗罪必须要考察他的全部资产情况,履约能力不仅和“北京&&&室内设计有限公司”以往的业绩有关,更和王**的全部资产情况相关,不能简单割裂他们之间的联系。

4、“受害人”张某某的种种表现充分说明他实属“诬告”。

通过卷宗中多份询问、讯问笔录反映,张某某在签订合同前找熟人介绍,主动去王**北京、哈尔滨两地办公地址实地考察,要王**出室内建筑面积3216.18平方米的整幢建筑室内设计效果图和预算;签订合同时,将室内施工面积减少到2100平方米,将合同总价(注:室外和室内工程总价)由6425363.17元降至4100000元,可见,张某某是一个极其谨慎、精明的商人。

2012529日,张某某在笔录中称(见第2P27),“当时签订的合同是装修工程建筑面积2100平方米,层数3层,工程直接造价是410万元人民币(税前)。但是后来我跟&&&室内设计有限公司协商我只装修酒店的2层,对方也同意了,这样工程预算造价也就300万元左右。开工时间是20115 9日,交工时间是201189日。”这里暂且不提《合同法》保护生效合同未经双方同意不能单方变更的基本法律规定,仅从道德的层面来说,“受害人”张某某在签订合同前对合同价款一压再压,以一个最优惠的价格与王**签订了《施工合同》,在对方实际组织施工后又再次要求减少施工面积,企图降低总合同价款达一百余万元,诚信何在?

王**在庭审时陈述,按《施工合同》约定,张某某应于201153日前付款,项目经理赵东催了几次无果,55日王**为索款赶到工地,张某某对他解释,因为整幢楼的使用功能要进行一下调整,地下一层和地上一层按原计划不变,地上二层得变更设计全部改成餐厅。对地上二层变更设计,张某某提出让王**先完善变更设计图再施工,又称手中暂时没有615000元,先付550000,欠付的65000元,在第二次付款时再补齐。张某某作为一名商人,在2011年5月5日,想让仅仅一周之前签订的白纸黑字的2100平方米合同变动500平方米面积又不承担违约责任,是硬生生地对王**说“不做”,还是委婉地说“改设计以后再做”,不难得出结论。

张某某变更合同实质性条款的陈述既无书面变更协议又无其他证据佐证,要求王**将原设计好的歌厅改为餐厅增加工程成本、持续施工又拒按合同约定付款却是铁的事实,张某某欺诈施工方的恶劣行径十分明显。在本案中,张某某的出尔反尔行为不仅没有受到谴责,反而恶人先告状得逞,实乃天下奇闻!

合同条款是合同各方当事人合意的集中体现,市场经济决定市场主体各方的博弈必然是优胜劣汰。受害人张某某作为一个智力健全、具有完全民事行为能力的自然人,特别还是当地一位有实力、精明能干的商人的情况下,在签订合同之前不可能只选定王**一家公司,也不可能没有充分的分析和辨别能力。张某某通过前期的实地考察,得知王**作为两家公司的法定代表人,既有设计的能力也有组织施工的能力,对王**履行合同的实力心知肚明;而王**作为一家有设计资质公司的法定代表人,在和张某某签订合同前就提供了张某某“金莎会所”全部建筑面积的装修设计方案和效果图,未对设计部分单独收费而是自行负担设计成本,不正是诚信履约、打算完成施工任务,获取交易对价的表现吗?退一万步讲,张某某缔约时因经验不足缺乏判断能力,签订了一个价格偏高的合同或是由于王**中途命令撤场造成自己巨大损失,他也需要通过民事诉讼程序去解决问题,恶意诬告应当承担法律责任。

二、两份《司法鉴定意见书》均存在的重大问题。

1、委托程序非法,现场勘察测量范围存疑。

首先,《唐山工程造价司法鉴定中心司法鉴定意见书》(编号:鉴定中心纠鉴字(2012)第7号)记载该鉴定机构接受鉴定委托的“受理日期”为:201287日。而本案的乐亭县公安局乐公(刑)立字007号《立案决定书》记载的时间为:201359(见第1P008

其次,在该次鉴定中没有附《司法鉴定程序通则》第十七条、第二十三条明确要求的《司法鉴定协议书》、没有通知王**或&&&公司提供检材的说明、也没有通知王**或&&&公司人员到勘察现场的记录,更没有现场实测人姓名记载。此外,鉴定材料里除了施工合同、局部照片、设计图纸外竟无预算报价作为计价依据。

再次,庭审中证人赵东和李劲松分别作证,撤场时现场有包括地砖、面层材料、灯具等装修材料,这部分材料为施工而进场,不管哪一方扣留或拉走,均应属于鉴定范围。

最后,令人惊奇的是在这份《鉴定意见书中》,张某某提交了一份手写的《情况说明》,落款日期是2012724日,《现场勘察测量范围》记载日期是2012810,而-1)层内装修的《工程结算书》报告落款日期竟然是2012711日!那么该鉴定机构出据(-1)层内装修的《工程结算书》之前,到底有没有去过现场实测?!

2、“实际付款数额”和司法鉴定中“已完装修部分占总工程造价的百分比34.01%”,没有刑法上证明“非法占有数额”的关联关系。

《唐山工程造价司法鉴定中心司法鉴定意见书》(编号:鉴定中心纠鉴字(2014)第2号)中的“已完装修工程造价”是直接引用“鉴定中心纠鉴字(2012)第7号”中的结论,而“(2012)第7号”鉴定过程不真实则必然导致“(2014)第2号”鉴定意见不成立。

退一步讲,即便两份《鉴定意见》均无懈可击,辩护人认为在没有任何证据证明行为人主观上有犯罪的故意和客观上有实施合同诈骗行为的基础上,侦查机关以司法鉴定意见直接作为刑事案件定性的证据,且是唯一证据,也是严重错误的。

通过《施工合同》第7条“工程价款及结算”可知,这是一份按工程形象进度付款的合同。“工程形象进度”是指用文字或百分比简明扼要地反映已施工或待施工工程的形象部位和进度情况,它是考核施工单位完成施工任务的主要指标之一。以形象进度作为工程款分期支付依据,付款比例和预算工程量比例有一定的联系,但并非价、量一、一对应的关系,具体的付款比例还要取决于合同双方事先的合意。而且,实际施工进度中已完成工程量和预期进度的工程量有时会产生很大差异。

举一个简单的例子,双方约定隐蔽工程完工前付一笔进度款,占总款项10%,隐蔽工程量大约占总工程量的10%。但施工中隐蔽工程的实际工程量高于根据设计图纸计算出的工程量,高出部分可以体现为对施工条件的预先判断失误而增加的工作量、因待工、窝工产生的人工耗费、因返工重修而发生的工作量、因双方同意增项而多出的工程量等等,因为双方已经约定以隐蔽工程完工为付款结点,所以增加或减少的工程量与合同中已经约定的付款比例是否需要随实际工程量增减来调整没有必然的、对等的关系,除非合同事先约定或协商一致,一般处理这种差异是通过双方签订“工程签证”来确认工程量变更,待结算时再做处理,工程款的付款方式和比例中途并不作调整。

本案侦查机关抛开《施工合同》的具体约定,将张某某“已付款与司法鉴定机构想当然的总工程造价之比”和未完工且存疑的所谓的“已完装修部分占总工程造价的百分比34.01%”是否匹配来作为刑事案件定性的依据,简直是荒谬的!这样的结论,脱离经济社会的现实,固然可以按理论推算出2100平方米减500,减1000,甚至减2000的结果,但是!在实际生产经营中,有几个心智健全的人会同意签署这样的工程变更协议?

我国《刑法》第三条确立了“罪刑法定”的原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。” 那么检方是否有相关的规定来证明上述两个百分比相差多少就构成非法占有?相差多少就不构成非法占有?非法占有的数额是多少呢?

辩护人认为,证据与待证事实之间应当有关联关系,在没有其他证据证明王**收受工程款后隐匿、非法据为已有等前提下,以这样两份想当然的《司法鉴定意见》来意图证明王**有诈骗犯罪行为,毫无说服力!

3、“司法鉴定意见”本身严重违背当事人双方合同自愿原则,违反鉴定合法性原则。

在王**与张某某达成的《施工合同》中,双方并未约定最终结算以审计或是其他方式再行确认合同价款,而是直接在《施工合同》首页里约定:工程直接造价“肆佰壹拾万元整(税前价格)”;在《施工合同》5.3条款里约定:“该工程原预算为:6425363.17 元整,经甲、乙双方友好协商,对原方案进行部分简化处理,但效果尽最大限度接近原图。”这种约定体现出“固定总价合同”的特征。

固定总价合同是指合同双方事先约定的合同总价款不因履行中出现的风险而发生变化、合同价款始终固定不变的一类合同,它建立在已有明确规定的工程范围,工程设计比较详细,图纸完整、详细、清楚,根据图纸能计算出具体的工程量的基础上,与单价合同不同的是,工程量清单不作为承包商设计或施工的工程内容,只用于决定由承包方设计或施工的工程所应得的款额。

“固定总价”,又称“包死价”,实践中,这种包死价实际上对施工方是极为不利的,一些事先没有想到的风险,例如原材料涨价或因采购不着材料而使用更高等级的替代材料产生的费用、人工费上涨、待工耗费等费用均需要由施工方来承担,由于风险高,在大型工程中,承包方并不愿意签订这类合同。

辩护人认为,合同双方选择了“固定总价”的合同条件。原预算总价6425363.17(含税价)减少施工面积后降至410万(不含税价)【计算公式:5483170.94(室内总)-1853892.27(宴会厅)=3629278.67+942192.23(外立面)=4571470.9(含税总价)】承包方给予发包方总价下浮达数十万元的优惠幅度后仍然承诺“效果尽最大限度接近原图”,此时,任何一方不能随意变更合同条件(变更合同条件当然包括发包方张某某未经另一方同意以削减施工面积的方式削减合同总价款、强行指令变更设计方案、随意增加约定范围外的施工任务等),第三方也不能随意介入私法意思自治的范围(私法意思自治的范围当然包括合同双方对合同总价、付款方式、违约责任、损失赔偿、合同解除等事项的约定和变更)。

本案合同效力、建设工程质量未经法定的司法机关裁判,乐亭县公安局即委托鉴定机构抛开合同明确预定的预算单价强行通过政府指导性的定额取费和当地的造价信息干预合同价款,对部分装修项目脱离合同本身的约定和预算计价依据、优惠幅度来核定工程造价,更为严重违反司法鉴定机构鉴定合法性原则的是《施工合同》中最后一条“其他未尽事宜:双方通过协商,前期概算作为附件,增减面积在单价不变的情况下进行计算。”在所有的送检材料中,没有一份可以证明“协商一致”的文件。是否“协商一致”是司法事实判断,由法官来决断双方是否进行了“协商”,双方是否协商达到了“一致”,鉴定机构在此处属于越权认定案件事实、干涉司法,这样的鉴定意见不应当被法庭采信。

4、乐亭县公安局委托鉴定程序违法、违法办案

据《乐亭县公安局立案决定书》(见第1P008)记载,本案立案时间是201359,而乐亭县公安局在20128 7尚未立案、未通知王**辩解、未提供鉴定材料的情况下即委托唐山工程造价司法鉴定中心出具鉴定意见,并在王**20135月被羁押期间要求其对“编号:鉴定中心纠鉴字(2012)第7号”鉴定意见签字确认,程序上存在重大瑕疵。

综上,辩护人认为两次司法鉴定结论均存在严重违法问题,且鉴定人没有到庭接受质证,不宜作为证据使用。

三、本案因《施工合同》履行发生纠纷,未超越民法、合同法调整范畴。

综合分析检方证据中张某某的报案材料和询问笔录等材料可见:张某某报案时自述给付王**286(庭审时变为285.8),实际施工造价只有一百余万(见第2P02P26,但其却闭口不提合同约定了工期为90天,开工日期为201159日,因什么原因至2011924日才能施工(见第2P27P31?不提按图纸订做好的旋转门到场后因什么原因无法安装、施工人黄玉桂又要将其拉走、施工为什么无法完成(见第2P77?不提《施工合同》中明确约定的2100平方米的施工面积因什么原因实际施工1500平方米(见第2P27?却大言不惭地在法庭当众表示,即使他违约,最多也不过承担合同总价款5%的违约金!种种迹象表明,违约和欺诈在先的是所谓的“受害人”张某某,王**一直是在按约定履行合同,“撤场”是矛盾激化后施工方的自力救济行为。

建设工程装饰装修合同纠纷是最高人民法院发布的《民事案由规定》中明确列明的合同纠纷类型。解决合同纠纷必然包括缔约过失、合同效力确认、违约责任、合同解除等等争议。本案纠纷发生在合同履行过程中,至书面合同约定的履行期限结束,发包方即“受害人”张某某没有完成合同价款的全部给付义务,承包方王**也没有完成工程的全部施工义务。张某某诉称对方不施工,王**诉称对方不给钱,这本属于典型的民事纠纷。一方拒付工程款、一方停止施工是否正当,是否符合合同约定,应由民法、合同法来调整,司法机关应结合双方签订的《施工合同》和实际履约情况来判断。

本案公安机关以工程施工状态中止或事实上的解除即认定停止施工一方具有诈骗的故意,没有事实根据。

综上,

民事纠纷应当通过民事诉讼程序解决,公安机关不能因“受害人”张某某不懂法、死缠烂打、歪曲事实就不去调查真相,更不能偏听偏信插手干预经济纠纷,使合法的、正当的市场济秩序遭到公权破坏,使王**无端受到牢狱之灾。

刑法谦抑,判断被告人是否有罪,检方应当对定罪的证据严格甄别,慎重起诉;法院在审理案件过程中,更应当严格依照《刑事诉讼法》对证据的相关规定,查明事实,分清是非,还被告人王**以清白!

 

此致

乐亭县人民法院

                北京市两高律师事务所、

                                       辩护人:李国蓓

                北京市昆泰律师事务所、

                                       辩护人:黎雄兵

 

2015 1 30



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